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发布时间：2025-04-05 08:40:41编辑：雾释冰融网浏览（84）

[11] 我国宪法在序言中规定：宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。

但对于何种权利能发生足以排除强制执行的效力，大陆法系国家或地区的法律没有作出明确规定，应根据第三人对执行标的物享有的实体权利的性质及执行的目的或方法而定。否定说认为，出卖人不能独占对标的物的所有权，在债权人申请执行时，出卖人可以依据有关优先受偿之诉的规定主张优先受偿的权利，以保障其金钱债权，但不能提起第三人异议之诉。



再如法院采取拍卖或变卖措施，并不影响承租人对租赁的实际占有，根据买卖不破租赁，即使所有权发生变动，承租人仍得对新所有人主张租赁权，新所有人不得干涉承租人在租赁期限内继续占有使用租赁物，承租人不得提起第三人异议之诉。[11]反之，如果出租人与承租人之间的租赁合同晚于出租人（抵押人）与抵押权人之间抵押权成立，在抵押权人申请执行租赁物时，承租人不得提起第三人异议之诉，其租赁权不足以对抗抵押权。{8}286 目前我国立法未对让与担保作出规定，但在司法实务中已经出现有关让与担保的案例，将来必然也会面临类似的问题，笔者赞同肯定说与参与分配说，如果让与担保的债权人发现时，与执行标的物有关的案件已经进入执行程序，让与担保的债权人可以提起第三人异议之诉。【参考文献】 {1}谢在全.民法物权论（下）[M].北京:中国政法大学出版社,2011. {2}Lent-Jauernig, Zwangsvollstreckungs-und Konkursrecht,10Aufl. S.40. {3}我妻榮.擔保物權法[M].岩波書店，1953. {4} Stein-Jonhnas-Münzberg, ZPO 19 Aufl.§771Ⅲa. {5}石川明.強制執行法概論[M].鳳舎，1967. {6}菊井維大.民事訴訟法（2）[M].有斐閣，1950. {7}三ケ月章.民事執行法（第二卷）[M].（弘文堂，1981. {8}中野貞一郎.強制執行における變態擔保[A].中田淳一=三ケ月章.民事訴訟法演習Ⅱ[C].有斐閣，1964. {9}赖来焜.强制执行法总论[M].台北:元照出版有限公司,2007. {10}Rosenberg, ZPR 9 Aufl.§185Ⅲ2b. {11}Baumbach-Lauterbach, ZPO 29 Aufl.§7716. {12}陈荣宗.强制执行法[M].台北:三民书局,1995. {13}Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Band Ⅰ S.296. {14}陈计男.强制执行法释论[M].台北:元照出版有限公司,2012. {15}Raiser, DinglicheAnwartschaften 1961, S.91ff. {16}最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2012. {17}Thomas-Putzo, ZPO 6.Aufl.§7716a. {18}Baumbach-Lauterbach,ZPO.29Aufl.§776）. {19}刘得宽.分期付款买卖之法律上效力——所有权保留买卖为中心[A].刘得宽.民法诸问题与新展望[C].北京:中国政法大学出版社,2002. {20}王泽鉴.附条件买卖买受人之期待权[A].王泽鉴.民法学说与判例研究（一）[C].北京:中国政法大学出版社,2005. {21}王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002. {22}陈荣宗.第三人异议之诉[A].民事程序法与诉讼标的理论[C].台北:台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会,1984. {23}Sch?nke-Baur, Zwangsvollstreckung-Konkurs-und Vergleichsrecht,7 Aufl.§40Ⅱ3）4）. {24}吴鹤亭.强制执行法析论[M].台北:三民书局,1992. {25}张登科.强制执行法[M].台北:自版,2004. {26}马俊驹,余延满.民法原论（第二版）[M].北京:法律出版社,2005. 【期刊名称】《政法学刊》【期刊年份】 2015年【期号】 6 进入专题： 第三人异议之诉 。但这并意味这承租人无论何时都可以对抵押权人的执行行为提出第三人异议之诉，仍需根据执行行为的性质而定。

{2}日本二战前大审院的判例及当时的学者，大多亦赞同肯定说。原因有以下三点：一是根据让与担保的法律结构[2]，让与担保的债权人实际上已经取得执行标的物的所有人地位，且根据《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的精神，抵押物经过登记的可以对抗善意第三人，如果担保标的物经过登记，其所有权属归属明确，让与担保的债权人当然可据以对抗强制执行。如《全国人大常委会关于禁毒的决定》(1990)当中关于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等的规定，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(1991)当中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的规定，《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(1995)等皆如是。

第三种理解是模糊化地处理决定与法律的关系。也就是说，除非法院认为决定属于法律或法律解释，否则便无法解释为何法院应在具体的案件审判中经常适用此类决定。如果某一决定的作出遵循的并不是立法程序，则应根据不同情况确定其可适用性。而在日本，据归纳，也有学者主张应对立法的一般性这一要素加以扩展，承认例外地存在对具体事务加以规定的立法，甚至有学者直接从纯粹形式上把握立法的概念，认为所谓的立法就是指立法机关制定的合宪的规范，由此摆脱了立法是否应当具有一般性的论争，同时也承认了针对个别事项作出的规定本身也是立法{10}。

八二宪法虽然在一定程度上将全国人大的职权重心从本会议向常委会转移，但并未根本上解决政治体制转型的历史遗留问题。五四宪法实行的是中央高度集中的立法体制{14}，全国人大是掌握国家立法权的唯一机关，全国人大常委会只能制定法令，不能制定法律[25]。



然而关于全国人大常委会的法律解释是否包含上述补充性决定，历史上三个文件作出了不同规定。抽象法命题决定的性质如何以及能否被司法机关适用是需要直面的问题。[8]在本文撰写过程中，笔者曾就法律与有关法律问题的决定的区别请教供职于全国人大常委会法制工作委员会的H先生。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

有学者指出1959年之前全国人大常委会对于法令的外延的认识并未如此宽泛，而是区分自身制定的规范和其所批准的其他主体制定的规范，前者被认为是法令，后者则非。但乔石委员长在八届人大常委会第五次会议上的讲话则指出：今年3月八届全国人大一次会议以来，……人大常委会在经济立法方面取得了明显进展，共制定、修改法律和通过有关法律问题的决定16个。这样一来，抽象法命题决定的勃兴与其属性不明的状况一起经过了历史长河的涤荡，又依凭惯性航行至今。虽然1987年和2009年的两部《议事规则》区分了法律草案和法律修改议案审查结果报告的提出程序，并为前者设定了刚性的最短审查时限，但此种区分无非是为了使全国人大相关专门委员会更为慎重地审查创设性立法，况且《立法法》并未对此程序加以规定，因而修改性决定在这一方面与法律的制定程序存在差别，并不影响其可适用性。

1997年《刑法》颁布之后，类似的决定仍然存在，如《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(1998)当中关于骗购外汇犯罪的规定即如是。前述吴邦国委员长的立法工作总结区分了法律解释和有关法律问题的决定，全国人大法工委对十届人大立法工作的简述也进行了同样的区分。



此种决定或授权相关部门行使其他规范性文件未赋予的特定职权，或为公民、法人及其他组织授予新的权利或课予新的义务。[20]参见：林珠俤等与林秀贞等赠与纠纷申请案，(2014)榕民申字第8号，【法宝引证码】CLI. C.2601877;广西柳州地区日用杂品公司与柳州市天兆商贸有限责任公司借款合同纠纷执行异议案，(2011)柳市执异字第1号，【法宝引证码】CLI. C.434047。

[6]依凯尔森之见，违宪审查机关宣告法律违宪是一种消极的立法行为。全国人大常委会废止某一规范性文件或某一制度，乃是以否定性的法命题替换肯定性的法命题，其本质是一种消极的立法行为[6]，只是此种立法活动没有呈现为形式意义上的法律，而是采取了决定的形式。在李泉俊与长沙市劳动教养管理委员会劳教行政强制中，长沙市中级人民法院便认定，国务院《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》虽然不是全国人大及其常委会颁布的法律，但都是经过全国人大常委会批准的法律文件[14]，这便是间接地适用了全国人大常委会1957年和1979年的两次相关批准性决定。如全国人大常委会执法检查组1993年发布的《关于检查〈全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定〉等法律执行情况的报告》便将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》与《产品质量法》、《药品管理法》并而论之，进而表示：《决定》等法律的实施初见成效。2000年《立法法》生效后，全国人大常委会从事法律解释的情形再次被限定，全国人大常委会仅在法律需要进一步明确具体含义或明确适用法律依据时解释法律。但即便搁置这一因素，在当前的司法条件下，要求司法机关甄别各种决定的类别，从而确定其可适用性，也是极为困难的。

(参见：张维炜.劳教依法废止[J].中国人大，2014(1).) [23]对于涉及劳动教养的规范性文件之合宪性、合法性的质疑，参见：林彦.劳动教养是法定制度吗？——兼论立法体制的宪法构建[J].交大法学，2014(3). [24]《宪法》第116条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。(参见：张明楷.立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心[J].清华法学，2007(1).)如果罪刑法定原则可被解释为具有宪法的位阶，那么在刑法领域立法解释机能膨胀的状况下，适用解释性决定的宪法风险也应当被充分考虑。

[3]在笔者的检索范围内，最早公开使用有关法律问题的决定这一措辞的是时任最高人民法院副院长的任建新。但法令与法律的区别究竟何在，制定这些规范性文件的活动是否构成职权的僭越，委实难以澄清[27]。

在1997年《刑法》颁布之前，全国人大常委会频频对1979年《刑法》作出补充规定，且补充规定多以决定的形式出现。由于《立法法》不再认可通过法律解释的方式对法律进行补充规定，因而解释性决定也就应当与补充性决定区分开来。

传统大陆法系的立法概念强调法的一般性要素，不仅要求法律的制定来源必须是全体公民，而且要求法律的对象也具有一般性，即适用于全体公民。[11]然而按照先前的分析，该决定因缺乏主席公布的要件而不能被认为是法律，又因其制定于《立法法》生效之后而不能被认为是法律解释，适用该决定的前提是能够为其寻找到适当的宪制基础，但法院并未对此加以探究。对于多数法院尤其是基层法院来说，查明某一决定是否经过国家主席公布或许较为容易。他表示：我们和帝国主义国家不同，我们是把权力主要放在全国人民代表大会常务委员会，政府是它的执行机关。

这似乎并不具有说服力。[10]参见《全国人民代表大会常务委员会的工作报告》(1963年11月14日第二届全国人民代表大会常务委员会第一○八次会议通过)。

就其可适用性而言，司法机关几乎不加甄别地将这类决定视作可适用的规范，但在应然层面上，并非所有决定都可被适用。[13]由于该决定未经国家主席公布，因而至多只能作为立法解释予以适用。

但是，在经历了白手起家、筚路蓝缕的六十年之后，随着法律体系日臻完整，立法者不宜继续将实用性作为制定法规范、填补法秩序空白的最高准则，而是应当在宪法的授权框架中采取行动，以法治主义为准则考量各种规范制定活动的宪法依据，以宪法、《立法法》、《议事规则》所认可的法规范制定程序为法秩序查漏补缺。尤其值得瞩目是，《立法法》对全国人大常委会的立法程序作出了更加严格的规定，对法律提案的提出主体、列入常委会议程的程序、常委会审议程序等提出了详细的规范要求。

[12]应当承认，诸如《关于司法鉴定管理问题的决定》等决定在现实当中或许也着实扮演着重要的角色，司法机关予以适用也确实有现实必要性。[30]如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)。前者最为典型的例证是1957年《全国人大常委会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》以及1979年《全国人大常委会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》。由于前三部宪法设想的全国人大本会议中心主义遇到了来自现实的挑战，全国人大常委会不得不借助法律之外的决定和决议完成时代所交予的实质立法任务。

[18]值得注意的是，在刑法领域，对全国人大常委会的有关立法解释学者评价不一。但就立法理论在当代的发展而言，应当说这种理解略显抱残守缺。

对于后者而言，按照《缔结条约程序法》第7条第2款第(4)项的规定，全国人大常委会有权批准同我国法律有不同规定的条约、协定，《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律当中也有关于条约优先适用的规定，因此，全国人大常委会批准条约的决定也具有了改变法律、形成新的法命题的性质。如果全国人大常委会的抽象法命题决定属于下列情形，则不具有可适用性： 第一，如果某一决定未遵循立法程序，且创设了与既存法律无关的新的权利义务，则该决定便可被视为存在程序瑕疵的实质意义上的立法，从而不应被司法机关所适用。

(二)法律的判断标准 抽象法命题决定是否是没有被冠之以××法之名的实质意义上的法律？对此，有论者认为，判断某一决定是否是法律，标准之一应当是观察该决定是否具有某种实质性特征，即是否具有法的抽象性或一般性，是否可以反复适用而非针对特定问题{7}。(3)全国人大常委会的复合权力结构 在立宪主义潮流的催动下，绝大多数国家的宪法所确立的立法机关通常是代议机关，我国也不例外。